近日，雅虎發(fā)生大規(guī)模的用戶信息泄露，這一事件對(duì)電信巨擘Verizon以48億美元收購(gòu)雅虎核心業(yè)務(wù)的交易會(huì)有什么樣的影響？

作為互聯(lián)網(wǎng)歷史上迄今為止規(guī)模最大的數(shù)據(jù)泄露事件，雅虎至少5億條用戶信息被黑客盜取，其中包括：用戶姓名、電子郵箱、電話號(hào)碼、出生日期和部分登錄密碼。

讓雅虎擔(dān)心的不僅僅是用戶信息的泄露，更讓雅虎管理層和股東甚至整個(gè)華爾街擔(dān)心的是：已經(jīng)簽約的以48億美元收購(gòu)雅虎核心業(yè)務(wù)的美國(guó)電信巨擘Verizon會(huì)不會(huì)因此重新考慮收購(gòu)決定？

答案是必然的。

雅虎——不死“老兵”的痛苦凋零

雅虎和整個(gè)華爾街等待的靴子已經(jīng)有一只落地了：Verizon公司確認(rèn)“正在評(píng)估（泄露事件），并會(huì)根據(jù)嚴(yán)重程度決定是否（繼續(xù)）及如何推動(dòng)交易”。

北京時(shí)間2016年10月14日上午，多家媒體報(bào)道了Verizon總法律顧問(wèn)Craig Silliman向媒體的表態(tài)：“我認(rèn)為我們現(xiàn)在有合理的依據(jù)相信，（用戶數(shù)據(jù)泄露事件給雅虎）造成了重大的影響，我們則期待雅虎能向我們證明整體的影響。如果（雅虎）他們認(rèn)為不構(gòu)成重大影響，那么他們需要證明這一點(diǎn)?！?/p>

一般讀者可能不知道他這句話的內(nèi)在奧妙，但如果是一名經(jīng)驗(yàn)豐富的并購(gòu)律師則肯定會(huì)脫口而出，“這里說(shuō)的是MAC （Material Adverse Change），翻譯為中文就是‘重大不利變化’。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，就是并購(gòu)等重大交易中常見(jiàn)的收購(gòu)方（或其他交易中的資金提供方，下同）保護(hù)條款，盡管交易文件已經(jīng)簽定，但如果公司出現(xiàn)了約定的重大不利變化，收購(gòu)方可以選擇終止交易?！?/p>

所以，路透社報(bào)道將這位電信巨擘總法律顧問(wèn)的法言法語(yǔ)翻譯成了以下的白話版本：Verizon周四表示，該方“有合理的依據(jù)”相信雅虎遭遇的大規(guī)模電子郵件數(shù)據(jù)泄露事件產(chǎn)生了重大影響，讓Verizon可以退出以48億美元收購(gòu)雅虎互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的交易。

雅虎CEO瑪麗莎·梅耶爾（Marissa Mayer）在給員工的信中描述了雅虎這位互聯(lián)網(wǎng)“老兵”如何改變了整個(gè)世界：在雅虎之前，互聯(lián)網(wǎng)只是一個(gè)政府研究項(xiàng)目，是雅虎將網(wǎng)絡(luò)、郵件、搜索和實(shí)時(shí)媒體等服務(wù)人性化并推廣開(kāi)來(lái)。

如今，這名凋零的先驅(qū)在委身巨頭的最后關(guān)節(jié)竟然創(chuàng)下了互聯(lián)網(wǎng)歷史上最大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露的記錄，也許誰(shuí)也沒(méi)有想到，這位“老兵”的最終命運(yùn)竟然命系于一個(gè)簡(jiǎn)單的法律條款上！

Verizon收購(gòu)雅虎核心資產(chǎn)的股份收購(gòu)合同在2016年7月23日簽署。據(jù)媒體報(bào)道，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)已批準(zhǔn)該并購(gòu)，歐盟及美國(guó)證券及交易委員會(huì)的審批仍在進(jìn)行之中，預(yù)計(jì)收購(gòu)在2017年第一季度交割。

并購(gòu)合同中的來(lái)龍去脈

筆者翻閱了上述雙方簽署的并購(gòu)合同，研究了個(gè)究竟，并從合同和法律的角度做一個(gè)簡(jiǎn)單的分析，供讀者參考。

與大部分復(fù)雜的交易合同一樣，這個(gè)并購(gòu)合同篇幅很長(zhǎng)，除去文首的目錄和最后的附件，合同正文長(zhǎng)達(dá)92頁(yè)，其中陳述、保證和承諾內(nèi)容為54頁(yè)，占據(jù)了合同大部分的篇幅。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，陳述、保證（律師行話：R&W）的內(nèi)容主要是賣(mài)方保證公司的方方面面合法、合規(guī)并與合同描述的狀況吻合，不僅在簽合同時(shí)如此，在交割付款前也是如此；而承諾主要是簽合同后賣(mài)方應(yīng)當(dāng)履行的承諾和義務(wù)，比如：繼續(xù)正常運(yùn)營(yíng)、辦理各種政府程序以及提供各種配合等等。

除了專(zhuān)業(yè)的交易律師之外，大部分人看不懂這種復(fù)雜的合同，常見(jiàn)的情形有兩個(gè)：

（一）合同語(yǔ)言太嚴(yán)肅無(wú)趣，大多數(shù)人沒(méi)看完兩頁(yè)就開(kāi)始打哈欠，更有耐心的人如果能堅(jiān)持到大約第五頁(yè)之后的陳述保證，這其中相當(dāng)一部分也會(huì)在這一部分看完之前困意難敵；

（二）極有耐心的研究者或其他領(lǐng)域的律師即使能夠咬牙看完交易文件，如果不了解交易合同的運(yùn)作機(jī)制，也會(huì)發(fā)現(xiàn)似乎每一段都能明白，但整體來(lái)看來(lái)不知其中的所以然。

對(duì)于各方的管理層來(lái)說(shuō)，大家往往關(guān)注的核心條款是交割，通常就是付款和標(biāo)的物交付（并購(gòu)中指股權(quán)或資產(chǎn)的交付），合同也是圍繞交割展開(kāi)，如：價(jià)款金額、支付時(shí)間、支付程序以及支付條件等，支付條件往往會(huì)將陳述和保證的準(zhǔn)確性和承諾的履行包括在內(nèi)，如果一方的陳述和保證不實(shí)，對(duì)方在交割前如果發(fā)現(xiàn)，就有可能中止甚至退出交易。

占據(jù)合同最大篇幅的陳述、保證和承諾是律師和公司法務(wù)的主要工作，陳述和保證寫(xiě)那么長(zhǎng)不僅僅是因?yàn)槁蓭熆梢园葱r(shí)收到更多的費(fèi)用，更主要的原因在于通過(guò)給目標(biāo)公司方施加壓力，使其披露公司實(shí)際的問(wèn)題。因?yàn)榱硗庖环酵媾R信息不對(duì)稱(chēng)的情形，即使經(jīng)過(guò)盡職調(diào)查，對(duì)公司也無(wú)法達(dá)到足夠的了解。

這樣，如果在交割付款之前發(fā)現(xiàn)陳述保證有問(wèn)題，就可以及時(shí)采取補(bǔ)救措施，重新談判交易條件或價(jià)款，甚至退出交易；如果在交割后發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，則往往很難退出交易，因?yàn)橥顺鐾鶎?shí)際上并不可行，譬如：交割后公司人員和業(yè)務(wù)可能已經(jīng)整合，恢復(fù)到收購(gòu)前的狀態(tài)已經(jīng)不再可能，或者代價(jià)太大。

所以，陳述和保證是各種交易中最容易出現(xiàn)問(wèn)題的雷區(qū)之一，各方律師投入的精力也會(huì)比較多，比如：保證內(nèi)容的限制和例外等，限制最常用的是知悉前提（就是僅就該方所知悉的事項(xiàng)做出保證）和重大問(wèn)題限制（即雞毛蒜皮的小問(wèn)題不能算），例外的情況則可能要明確列舉到一個(gè)例外情況披露清單中。

Verizon收購(gòu)雅虎遇到的這個(gè)重大不利變化（MAC）條款就是一個(gè)典型的例子。

收購(gòu)合同第2.16條知識(shí)產(chǎn)權(quán)保證條款中的第(p)款針對(duì)信息安全和個(gè)人信息安全約定了陳述和保證內(nèi)容，簡(jiǎn)化來(lái)說(shuō)就是，就雅虎方所知，不存在可以合理遇見(jiàn)會(huì)構(gòu)成經(jīng)營(yíng)重大不利變化（MAC）的信息安全或個(gè)人信息安全事件。

了解雅虎數(shù)據(jù)泄露事件的讀者可能會(huì)聰明地反駁，泄露事件是在并購(gòu)合同簽署之后才浮出水面的，收購(gòu)合同在2016年7月23日簽署，雅虎是在合同簽署后的2016年9月底才確認(rèn)用戶信息泄露，也就是說(shuō)雅虎在簽署并購(gòu)合同之時(shí)，可能并不知道信息泄露。

而合同中雅虎做這一項(xiàng)陳述保證時(shí)加了知悉前提，也就是前文提過(guò)的“就雅虎方所知”的語(yǔ)言，所以雅虎簽約可能并不知道泄露事件，也就相當(dāng)于沒(méi)有做虛假的陳述。

即便雅虎在簽署收購(gòu)合同時(shí)并不知道泄露事實(shí)，也別忘了前文說(shuō)過(guò)，交割條件通常要求陳述保證不僅在簽署時(shí)成立，在交割時(shí)也需要仍然成立。

現(xiàn)在合同的交割還沒(méi)有開(kāi)始，雅虎公布了數(shù)據(jù)泄露，收購(gòu)方 Verizon現(xiàn)在完全能夠利用合同中的這條規(guī)定退出交易，雅虎肯定不想再走一遭尋找買(mǎi)家的過(guò)程，尤其是在數(shù)據(jù)泄露事件爆發(fā)之后再次出售，價(jià)格就更加不可預(yù)測(cè)了！

雅虎還沒(méi)有明確公司獲悉泄露的具體日期，如果在并購(gòu)合同簽署前就已經(jīng)得知泄露，那就可能構(gòu)成虛假陳述，面臨著比重大不利變化（MAC）更為不利的局面。

勢(shì)均力敵的MAC約定

那么，現(xiàn)在的雅虎豈不是像落入平原的籠中之虎，任人宰割？

當(dāng)然，事情也不會(huì)那么簡(jiǎn)單。還記得Verizon總法律顧問(wèn)的表態(tài)吧？！他說(shuō)，“我認(rèn)為我們現(xiàn)在有合理的依據(jù)相信，（數(shù)據(jù)泄露事件給雅虎）造成了重大的影響，我們則期待雅虎能向我們證明整體的影響。如果（雅虎）他們認(rèn)為不構(gòu)成重大影響，那么他們需要證明這一點(diǎn)?！?/p>

雅虎的“呵呵”式回應(yīng)則是：我們對(duì)雅虎的價(jià)值有信心，我們繼續(xù)朝著與Verizon整合的方向努力。

就是說(shuō)，即便數(shù)據(jù)泄露引發(fā)了其他合同中規(guī)定的條件，但是否構(gòu)成經(jīng)營(yíng)重大不利變化（MAC）還值得商榷呢！用戶信息泄露事件仍在調(diào)查過(guò)程中，雅虎至今為止還沒(méi)有公布泄露事件對(duì)公司的整體影響，估計(jì)雅虎也不會(huì)輕易承認(rèn)泄露事件構(gòu)成并購(gòu)合同下的經(jīng)營(yíng)重大不利變化（MAC）。

據(jù)媒體報(bào)道，雅虎9月份公布泄露事件之后，雅虎投資者關(guān)系團(tuán)隊(duì)與行業(yè)分析人士和主要投資人在電話會(huì)上就提到過(guò)這個(gè)問(wèn)題，雅虎方面拒絕評(píng)論泄露是否構(gòu)成重大不利變化（MAC），但據(jù)稱(chēng)又拋出了為什么泄露非?？赡懿⒉粯?gòu)成重大不利變化（MAC）的辯解。

那到底有沒(méi)有可能構(gòu)成收購(gòu)合同中的“經(jīng)營(yíng)重大不利變化”，讓收購(gòu)方有權(quán)退出交易呢？

回到收購(gòu)合同上來(lái)，在合同文件中“經(jīng)營(yíng)重大不利變化”的定義篇幅一頁(yè)有余，這一個(gè)定義包括625個(gè)單詞，簡(jiǎn)化來(lái)說(shuō)，就是整體來(lái)看任何已經(jīng)或者可能對(duì)收購(gòu)目標(biāo)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)成果或財(cái)務(wù)狀況造成重大不利影響的狀況。

這個(gè)定義表面看起來(lái)還挺清楚，有經(jīng)驗(yàn)的律師看一眼就會(huì)明白，這樣規(guī)定重大不利變化（MAC）的意義不大，因?yàn)橹卮蟛焕绊懞椭卮蟛焕兓∕AC）一樣模糊，缺少一個(gè)事先約定好的量化標(biāo)準(zhǔn)，雙方在這上面很難對(duì)于爭(zhēng)議達(dá)成一致看法，談不攏就只能按約定去法院解決。

即使打到法院，Verizon也很難說(shuō)穩(wěn)操勝券，從美國(guó)特拉華州（大部分美國(guó)上市公司的注冊(cè)地，也是本案約定的管轄地）法院的判例來(lái)看，法院支持收購(gòu)方援引重大不利變化（MAC）條款終止收購(gòu)交易的案例也不多，獲得法院支持的難度很大。

所以猜測(cè)起來(lái)，最有可能的結(jié)果就是Verizon評(píng)估泄露事件的后果通過(guò)拉低收購(gòu)的價(jià)格取得補(bǔ)償。

交易的代價(jià)

如果說(shuō)雅虎泄露事件構(gòu)成收購(gòu)合同中約定的“業(yè)務(wù)重大不利變化”，Verizon作為收購(gòu)方就可以按照收購(gòu)合同中的終止條款第6.01(d)項(xiàng)約定終止合同，終止還同時(shí)意味著雅虎需要按照合同（第6.03(a)項(xiàng)）向收購(gòu)方支付高達(dá)144,774,000美元的分手費(fèi)，以及上限為1500萬(wàn)美元的律師費(fèi)和財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)等支出。

值得一提的是，雅虎收購(gòu)合同從整體看來(lái)對(duì)雅虎還是比較有利的，譬如前文提及MAC的定義達(dá)到一頁(yè)紙之長(zhǎng)，其中大部分篇幅都是排除構(gòu)成重大不利變化的情形，如：

（1）整體經(jīng)濟(jì)、金融市場(chǎng)以及美國(guó)或全球政治局勢(shì)的變化；

（2）賣(mài)方所在行業(yè)或貨場(chǎng)的整體變化或發(fā)展；等等總計(jì)十種情形，不少情形都是終止并購(gòu)的案例中常見(jiàn)的爭(zhēng)議情形。

雙方的律師軍團(tuán)相當(dāng)豪華，從這個(gè)意義上看雙方都不愧為老牌上市公司，Verizon聘請(qǐng)的律師是美國(guó)著名并購(gòu)律所Wachtell，雅虎聘請(qǐng)的律師團(tuán)隊(duì)則包括Skadden和Cravath等華爾街大律所以及硅谷科技領(lǐng)域著名的Wilson Sonsini律所。

可以想象，從雅虎用戶資料泄密事件披露開(kāi)始，雙方的律師必然在仔細(xì)地研讀合同中的MAC條款，分析泄密事件的潛在影響，為雙方展開(kāi)磋商談判泄密事件對(duì)交易的影響囤糧備戰(zhàn)。

尤其是看到華爾街日?qǐng)?bào)2016年10月13日《Verizon Puts Yahoo on Notice After Data Breach （簡(jiǎn)法幫翻譯：數(shù)據(jù)泄密之后，Verizon正式告誡雅虎）》一文發(fā)表后，雅虎的律師軍團(tuán)估計(jì)會(huì)立即為加班做準(zhǔn)備工作了，為雅虎“老兵”努力避免或盡量減少在凋零之際仍可能要支付的將近1.6億美元的賬單。

最后，筆者想起某著名交易律師的感嘆：我的執(zhí)業(yè)生涯中，沒(méi)有看到任何企業(yè)因?yàn)橹Ц短嗦蓭熧M(fèi)而吃大虧。

中國(guó)某著名基金的一位投資人前兩日也跟筆者分享：準(zhǔn)備投資的一個(gè)早期項(xiàng)目，創(chuàng)始人明明有支付能力，卻因?yàn)橐粋€(gè)收費(fèi)更低的律師而輕易地開(kāi)掉了當(dāng)前非常稱(chēng)職和滿意的法律顧問(wèn)，投資人心里立即咯噔了一下，最終沒(méi)有敢投這個(gè)項(xiàng)目，因?yàn)閯?chuàng)始人的眼界讓人懷疑，他甚至認(rèn)識(shí)不到專(zhuān)業(yè)價(jià)值的意義！

希望雅虎的MAC案例能讓更多創(chuàng)始人重新認(rèn)知專(zhuān)業(yè)的價(jià)值！

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